טיפולי פוריות

למרות ביטול פיטורי התובעת אשר עברה טיפולי פוריות, היא חויבה לשלם הוצאות משפט 
מאת: אורנה שמריהו, עו"ד

ע"ב (ת"א) 7219/09 רינה הורוביץ נ´ SMART POINT TRAINING LTD (ניתן ביום 29.7.09)

העובדות על טיפולי פוריות

התובעת עבדה בנתבעת בתפקיד מנהלת פרויקטים בתחום מייקרוסופט. החל מחודש 8/09 החלה התובעת בטיפולי פוריות, והודעה על כך נמסרה בדואר אלקטרוני למנהלת משאבי אנוש בנתבעת. התובעת לא המציאה אישורים על כך שהיא עוברת טיפולי פוריות, אלא מסרה היא לנתבעת אישורים כלליים שעוברת היא בדיקות.

רק במהלך הדיונים בבית הדין, הגישה התובעת אישור רפואי, לפיו ביקור שערכה במרפאה היה ביקור לצורכי טיפולי הפריה ועל כן היה חייב הוא בהיעדרות מהעבודה. במחצית חודש 4/09 זומנה התובעת לשימוע, וביום 12.5.09 פוטרה. התובעת הגישה בקשה לסעדים זמניים לאור פיטוריה, ושבתחילה דן ביה"ד בשאלה האם פיטורי התובעת חוקיים.

בית הדין קבע

סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים קובע הגנה מפני פיטורי עובד או עובדת שעוברים או עברו טיפולי הפריה, וכך קובע הסעיף:

לא יפטר מעביד עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, לקראת ילדם הראשון או השני, בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי העניין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור; הוראת סעיף קטן זה לא תחול על מעביד, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הסעיף האמור.

סעיף 7(ג)(4) לחוק מתייחס להיעדרויות של עובדת לצורכי טיפולי פוריות, וכך נקבע בסעיף זה:

´´עובדת רשאית להיעדר מעבודתה…´´

בתקופה, כאמור בתקנות, שבה היא עוברת טיפולי פוריות לרבות טיפולי הפריה חוץ-גופית, אם אישר הרופא המטפל בכתב כי הטיפול מחייב זאת ובמידה שאישר, ובלבד שהודיעה על כך למעבידה מראש, דין היעדרות לפי פסקה זו כדין היעדרות מפאת מחלה…..´´

…´´ההגנה´´ המוקנית בחוק לעובדת או לעובד העוברים טיפולי פוריות אינה הגנה מוחלטת (כגון ההגנה המוקנית לאישה בחופשת לידה), אלא הם טעונים "היתר".

תחילה על המעביד מוטל הנטל להוכיח (לשר) כי הפיטורים אינם קשורים להיעדרות בשל טיפולי הפוריות, וככל שנטל זה הורם לאפשר את האיזון (שיתבצע ע"י השר) בין אינטרס המעביד בפיטורים והפררוגטיבה הניהולית שלו לבין אינטרס העובדת או העובד אשר עוברים טיפולי פוריות בהמשך שילובם בעבודה ובזכות האדם שלהם להורות.

הטענה הראשונה של הנתבעת היא שהתובעת לא נעדרה בפועל מהעבודה, אלא רק "איחרה" לעבודה, ולכן אין היא חוסה תחת ההגנה של סעיף 9(ה) לחוק….

לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים אנו סבורים כי יש לראות בתובעת כמי שנעדרה מעבודתה….

משך ההיעדרות בה מדובר בסעיף 7 (ג)(4) לחוק אינו מוגדר. לטעמנו בשים לב לתכלית של החוק כל היעדרות מהעבודה ולו לחלק מיום עבודה, להיעדרות תחשב, שהרי אין חולק כי עובדת רשאית להעדר "במידה הנדרשת" לצורך טיפולי הפוריות, ואם מידה זו היא רק חלק מיום העבודה – הרי שאין כל טעם בצד אחד להעניק לעובדת את הזכות להיעדר מאותו חלק של יום העבודה ומן הצד השני לקפח את ההגנה שמוענקת מפני פיטורים עקב מימוש אותה זכות.

אין כל טעם ל"העניש" את העובד המסור אשר תחת להיעדר מכל היום ביכר להיעדר רק במידה הנחוצה. קביעה אחרת תתמרץ עובדים להיעדר מכל יום העבודה כדי ליהנות מהגנת החוק, והדבר אינו ראוי ואינו נכון לעשותו.

הסוגיה השנייה והמרכזית שהתעוררה נוגעת לטענת הנתבעת ולפיה התובעת לא הודיעה לה על היעדרות עקב טיפולי הפוריות כנדרש בחוק.

לשיטתה של הנתבעת – משהתובעת לא מסרה לה הודעה העומדת בתנאי סעיף 7(ג)(4) לחוק, קרי הודעה מראש הנתמכת באישור רופא המפרטת את דבר ההיעדרות עקב טיפולי פוריות, את מועדה ואת מישכה אין התובעת חוסה בצילה של ההגנה בחוק. גם טענה זו אין בידנו לקבל, ונסביר אכן, מלשון סעיף 7(ג)(4) לחוק העוסק בזכות להיעדר מהעבודה על חשבון מכסת ימי המחלה עולה לכאורה, כי עובדת המבקשת להיעדר מהעבודה צריכה להמציא מראש אישור רפואי מתאים. הדבר מתיישב בוודאי עם מודל החלקי של טיפולי הפריה שראה המחוקק נגד עיניו – המודל של טיפולי הפריה חוץ-גופית.

בכל מקרה – נדרש, בדומה לדמי המחלה הרגילים בהמצאת אישור בזמן אמת או לפחות בזמן קרוב לזמן אמת.

יחד עם זאת ספק בעיננו אם אל תוך סעיף 90ה) המפנה להיעדרות לפי סעיף 7(ג)(4) יש לקרוא גם את התנאי של ההודעה מראש, שכן, פירוש שכזה עלול להוביל לתוצאה קשה ולפיה עובדת שנעדרת עקב טיפולי פוריות אך לא המציאה אישורים "מראש", לא תוכל ליהנות מההגנה שמקנה החוק.

נוכח האמור לעיל, פיטורי התובעת טעונים היתר לפי סעיף 9(ה) לחוק. נותר להכריע בשאלת הסעד.

לטעמינו נוכח חשיבותה של ההגנה מפני פיטורים הרי שמן הדין הוא לבטל את הפיטורים ולאפשר לנתבעת לפנות בבקשה לקבלת היתר.

באשר להוצאות משפט, נראה לנו כי חרף התוצאה לא רק שאין לפסוק לתובעת הוצאות משפט בגין ההליכים עד כה, אלא יש לחייבה לשלם לנתבעת הוצאות משפט. שכן להערכתנו אילו המציאה התובעת לכל הפחות את האישור…. במועד חילופי המכתבים בין ב"כ הצדדים, – כל ההליך היה מתייתר, לפיכך אנו מחייבים את התובעת לשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 2,500 ש"ח בתוספת מע"מ…´´

לפי פסק דין שלעיל, ניתן לראות, כי לעובדת ו/או לעובד העוברים טיפולי פוריות, ניתנת הגנה מפני פיטורים, כאמור בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, ולא ניתן לפטר עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות ללא היתר מאת הממונה על חוק עבודת נשים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה. על המעביד מוטל הנטל להוכיח, בפני הממונה, כי לפיטורי העובדת או העובד אין קשר לטיפולי הפוריות אותם הם עוברים.

יחד עם זאת, בכדי לקבל הגנה זו, על העובדת ו/או העובד להמציא אישורים רפואיים, למקום העבודה. אישורים המציינים כי ההיעדרות הינה כתוצאה מטיפולי פוריות.

וכפי שקבע בית הדין בפסק הדין שלעיל, על אישורים אלו להינתן בזמן אמת או לפחות בזמן קרוב לאמת.

לכן, המלצתי היא, לקוראי מאמר זה, הנמצאים בהליכי פוריות, ועל מנת למנוע הליכים משפטיים כאלה ו/או אחרים, ליידע את הממונה, כי הנכם עוברים טיפולי פוריות, ולבקשם (גם בכתב) כי הינם מתבקשים לשמור על כבודכם ועל פרטיותכם ולהשאיר את הידיעה על טיפולי הפוריות בניכם בלבד (במידה והנכם מעוניינים בכך).

המלצה זו ניתנת, היות ובפסק דין שלעיל, ולמרות קבלת הסעד אותו ביקשה התובעת – ביטול פיטוריה, חויבה התובעת בהוצאות משפט, וזאת מהסיבה שלא העבירה היא אישור רפואי כנדרש בחוק,

ובכך לא מנעה היא הליכים משפטיים שייתכן שהיו קורים וייתכן שגם לא. עוד יצוין, כי פיטורי עובד או עובדת בתקופות בהן חל איסור על פיטוריהם, ללא מתן היתר כאמור בחוק,

הינו בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 האוסר בין היתר אפליה בין עובדים בשל  היותם בטיפולי פוריות וטיפולי הפריה חוץ-גופית. המפר הוראה זו בחוק, רשאי בית הדין לעבודה לפסוק לנפגע/ת פיצויים אף אם לא נגרם נזק בסך של 50,000 ש"ח. ולא רק זאת, גם חוק עבודת נשים קובע כי פיטורים בניגוד להוראותיו, מהווים עבירה פלילית שהסנקציה עליה הינו קנס או מאסר.

ולסיכום – מומלץ לפעול עפ"י הוראות החוק!!!